A lo largo de una serie de artículos vamos a repasar a fondo todo lo relacionado con el derecho de autor.
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[Índice] Todo sobre Derechos de Autor en Colombia
Derechos Conexos
Concepto
Con posterioridad al reconocimiento y protección a los derechos del autor por su actividad creativa, diversas legislaciones comenzaron a incorporar un conjunto de derechos con el objeto de proteger ciertas manifestaciones que si bien no constituyen una creación literaria, artística o científica, tienen relación estrecha con la difusión de las obras del ingenio.
Estos derechos se conocen como “vecinos”, “conexos” o “afines” al derecho de autor, y han sido tradicionalmente reconocidos en favor de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión.
Los anteriores titulares han sido calificados como “auxiliares de la creación”, por razón de las actividades desarrolladas: los artistas intérpretes o ejecutantes llevan las obras musicales y dramáticas al conocimiento del público, a través de su ejecución o interpretación; los productores de fonogramas aseguran la permanencia de la interpretación de la obra, a través de la fijación de la misma en un soporte apto para ser reproducido; los organismos de radiodifusión, superan las distancias que inicialmente impedirían la percepción de la obra por un público masivo.
En tal sentido, estas tres categorías de titulares derivan sus derechos en estrecha y necesaria relación con los autores, advirtiendo, eso sí, que el ejercicio de tales derechos no puede ir en contravía de los derechos de los autores.
Origen
Lo que llevó a la convicción de que debía instituirse una protección a los auxiliares de la creación, fue la aparición de técnicas nuevas de transmisión de las obras del ingenio, tales como el disco fonográfico, el cinematógrafo y la radio, que inicialmente tuvieron un impacto notable en las condiciones del ejercicio de la actividad de los artistas.
También la crisis económica posterior a la primera guerra mundial afectó duramente a los artistas, al generar un paro perjudicial para sus intereses, por lo cual comenzaron a buscar soluciones a sus reivindicaciones a través de sus organizaciones representativas (en particular, la Unión Internacional de Músicos), y lo hicieron inicialmente en el plano laboral para lo cual pretendían el apoyo de la Organización Internacional del Trabajo, OIT.
Con la aparición de los inventos de la fonografía, el cinematógrafo y la radiofonía, seguidos de su gran divulgación en los inicios del siglo veinte, se produjo una revolución radical en los medios a disposición de los autores para comunicar al público sus obras.
Tales procedimientos novedosos de comunicación descansaban precisamente sobre prestaciones de artistas intérpretes o ejecutantes, quienes resultaban más afectados por los progresos de la técnica de la transmisión de sonidos e imágenes. De ahí que se considere al tema de los derechos conexos como consecuencia de la situación que ese progreso produjo a los artistas. (34)
Estas técnicas de comunicación se combinaron unas con otras, de manera que la interpretación o ejecución fijada en un soporte material comenzó a “pasearse” por el tiempo y el espacio sin un lazo jurídico que la mantuviera vinculada al artista. Por esa razón, los artistas reclamaron el derecho a controlar en alguna forma las distintas utilizaciones de las que fueron objeto sus prestaciones.
Los productores de fonogramas, por su parte, con el éxito alcanzado por el disco y la aparición posterior de los cassettes en el mercado, vieron como se producía una masiva utilización de los fonogramas y aparecían aparatos reproductores de los mismos, cada vez más baratos y fáciles de utilizar. En consecuencia solicitaron que se les reconociera un derecho exclusivo de prohibir o autorizar la reproducción de sus fonogramas, y de ser remunerados cuando éstos se utilizaran por la radiodifusión o por cualquier otro medio de comunicación al público.
Finalmente, también los organismos de radiodifusión se vieron afectados con la evolución técnica, por lo cual solicitaron ser protegidos, aduciendo que realizaban considerables actividades e inversiones en sus emisiones, con el riesgo evidente que organismos competidores suyos retransmitieran las emisiones, o estas fueran fijadas en soportes materiales, reproducidas o comunicadas en lugares accesibles al públicos.
Artistas Intérpretes o Ejecutantes
Definición
Se definen en la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, como: todo actor, cantante, músico, bailarín u otra persona que represente un papel, cante, recite, declame interprete o ejecute en cualquier forma una obra literaria o artística (Art 3 a). En igual sentido el artículo 9 k), de la Ley 23 de 1982. La expresión “ejecución” también comprende la recitación y la representación.
Aunque el intérprete es igualmente un ejecutante, con frecuencia la expresión “artista intérprete” se utiliza con relación a los cantantes solistas, actores de obras teatrales y audiovisuales y directores de orquesta, mientras que el término “ejecutante” se refiere a los músicos de una orquesta o conjunto musical.
Derechos morales
Según el artículo 171 de la Ley 23 de 1982, en Colombia los artistas intérpretes o ejecutantes disfrutan de los derechos morales consagrados en el artículo 30 de la misma ley.
Derechos Patrimoniales
La Convención de Roma no reconoció a los artistas intérpretes o ejecutantes derechos exclusivos de autorizar o prohibir determinadas utilizaciones de sus prestaciones, sino tan solo la facultad de impedir que se realizarán determinados actos para los que no hubieren dado su consentimiento.
No obstante, tanto la Ley 23 de 1982 (Art. 166) como la Decisión 351 de 1993, sí consagraron en beneficio de los artistas, un derecho de autorizar o prohibir ciertos actos (Art. 34, Decisión 351 de 1993; también el Tratado WPPT de la OMPI, de 1996).
Los derechos exclusivos de estos titulares son:
1) Sobre las interpretaciones o ejecuciones no fijadas, o “en vivo”, tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma.
Existe una excepción a este derecho exclusivo, pues no pueden oponerse a la comunicación pública de la interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada. (Art 34, Decisión 351 de 1993; en igual sentido el art 6 i) del Tratado WPPT de la OMPI).
2) Sobre las interpretaciones o ejecuciones no fijadas, o “en vivo”, tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la fijación y la reproducción de las mismas (Art 34, Decisión 351 de 1993 y Art 6 ii) del Tratado WPPT).
3) Sobre sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonograma, tienen el derecho exclusivo de autorizar la reproducción directa o indirecta, por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma. (Art 7, Tratado WPPT).
La reproducción directa o indirecta incluye, entre otras formas, la reproducción por la grabación de los sonidos producidos por un fonograma preexistentes y la grabación de una radiodifusión o de una transmisión por hilo o cable de un disco o cinta. De igual manera quedan comprendidas tanto la reproducción completa del fonograma, como la reproducción parcial del mismo.
La expresión “por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma”, es tan amplia, que comprende el almacenamiento de una interpretación o ejecución fijada en cualquier soporte electrónico: este acto constituye una reproducción.
La reproducción incluye también actos como la carga o la descarga de una interpretación o ejecución fijada de o hacia la memoria de una computadora.
De igual forma, la digitalización, es decir, la transferencia de una representación o ejecución fijada e incorporada en un soporte analógico hacia uno digital, constituye un acto de reproducción. (35)
Así fue expresamente establecido en la Declaración concertada respecto de los artículos 7, 11 y 16 del Tratado WPPT, según la cual el derecho de reproducción se aplica plenamente en el entorno digital, en particular a la utilización de interpretaciones o ejecuciones y fonogramas en formato digital. El almacenamiento de una interpretación o ejecución protegida o de un fonograma en forma digital en un medio electrónico constituye una reproducción.
4) Sobre sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonograma los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones, mediante venta u otra transferencia de propiedad (Art. 8, Tratado WPPT de la OMPI).
Cabe anotar que el Tratado OMPI si bien concede a los artistas el derecho exclusivo de distribución, no regula la figura del agotamiento del derecho, sino que deja en libertad a las partes contratantes para que ellos los hagan, y decidan si el agotamiento es nacional ( o regional) o internacional.
5) Sobre las interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, los artistas tienen el derecho exclusivo de autorizar el alquiler comercial al público del original y de los ejemplares de tales prestaciones artísticas, tal como lo establece la legislación nacional de cada parte del Tratado WPPT (Art. 9 Tratado WPPT)
6) Sobre sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, los artistas interpretes o ejecutantes tienen el derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público, ya sea por hilo o por medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija ( Art. 10, Tratado WPPT de la OMPI).
Este derecho también se conoce como derecho de puesta a disposición para acceso individual, y comprende la puesta a disposición interactiva y previa solicitud en el mercado electrónico. Es una forma de utilización propia del nuevo entorno tecnológico digital, que no se refiere a copias tangibles de las grabaciones sonoras, pues los soportes se han desmaterializado, y por ello el artículo del Tratado, al referirse a la puesta a disposición por hilos o medios inalámbricos, la diferencia de la distribución de las copias o ejemplares de las grabaciones sonoras en forma material y tangible, pues esta última esta comprendida en el derecho de distribución.
Los actos de puesta a disposición del público interactivos y previa solicitud, son diferentes de la radiodifusión y la distribución por cable, pues en éstas últimos el destinatario no puede elegir el momento ni el lugar, para tener acceso a ellas, mientras una característica de la interactividad en torno a este derecho exclusivo de puesta en disposición es que la elección del usuario es individual y previa petición.
7) Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales (Art 15, Tratado WPPT de la OMPI). En este caso no se trata de un derecho exclusivo de autorizar o prohibir determinados actos, si no del derecho a percibir una remuneración.
Ese derecho de simple remuneración a favor de los artistas supone que se trate de fonogramas publicados con fines comerciales y que la utilización sea directa; en consecuencia, la utilización en una retransmisión (transmisión simultánea de una emisión) no sería una utilización directa. (36)
Productores de fonogramas
Definición
Se define en la Decisión 351 de 1993 al productor de fonogramas como la persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. (Art.3 Decisión 351 de 1993; en igual sentido el art. 3 b) de la Convención de Roma, el Art. 8 de la ley 23 de 1982 y el Art. 2 d ) del Tratado WPPT).
Derechos morales
A los productores de fonogramas no se les reconocen los derechos morales, considerando la naturaleza de su labor como “auxiliar” de la creación, ni el Convenio de Roma, ni el Tratado WPPT de la OMPI. Tampoco lo hacen la Decisión 351 de 1993 ni la Ley 23 de 1982.
Derechos patrimoniales
Los productores de fonogramas tienen los siguientes derechos:
1) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma (Art. 11 Tratado WPPT de la OMPI; en igual sentido el Art. 37 a) de la Decisión 351 de 1993 y el Art. 172 de la Ley 23 de 1982).
Este derecho comprende la reproducción directa o indirecta (tal como se explicó respecto de los derechos patrimoniales de los artistas), sea en forma total o parcial del fonograma.
La amplitud de la expresión “por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma”, incluye actos de reproducción analógica o digital. La declaración concertada respecto de los Arts. 7,11 y 16 del WPPT, indica que el derecho de reproducción se aplica plenamente al entorno digital, en particular a la utilización de fonogramas en formato digital, por lo cual se entiende que el almacenamiento de un fonograma en forma digital en un medio electrónico constituye una reproducción.
2) Autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus fonogramas mediante venta u otra transferencia de propiedad (Art.12 Tratado WPPT de la OMPI; en sentido similar al Art 37 c) de la Decisión 351 de 1993). Es el derecho exclusivo de distribución.
Con respecto al agotamiento, se aplica lo anotado sobre este tema para los artistas.
3) Impedir la importación de copias del fonograma, hechas sin la autorización del titular. Se aprecia que no se trata de un derecho exclusivo de autorizar o prohibir, sino de una facultad de impedir.
Está consagrado en el artículo 37 b) de la Decisión 351 de 1993. El Tratado WPPT de la OMPI no lo menciona.
4) Autorizar el alquiler comercial al público del original y de los ejemplares de sus fonogramas, incluso después de su distribución realizada por ellos mismos o con su autorización (Art 13, Tratado WPPT de la OMPI). Este derecho exclusivo se refiere únicamente a copias fijadas que pueden ponerse en circulación como objetos tangibles.
5) Autorizar la puesta a disposición del público de sus fonogramas ya sea por hilo o por medios inalámbricos, de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija (Art. 14, Tratado WPPT de la OMPI). Sobre este derecho exclusivo se aplican los mismos comentarios realizados para los artistas intérpretes o ejecutantes.
6) Percibir una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales (Art 15, Tratado WPPT de la OMPI). Sobre este derecho de simple remuneración (no es un derecho exclusivo que comprenda una prerrogativa de autorizar o prohibir) debe señalarse que se encuentra también contemplado en el artículo 69 de la Ley 44 de 1993 que modificó el artículo 173 de la Ley 23 de 1982, y en el artículo 37 literal d) de la Decisión 351 de 1993.
En Colombia esta remuneración es pagada por el usuario a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, a través de las sociedades de gestión colectiva y se distribuye entre estos titulares por partes iguales ( Art. 69, Ley 44 de 1993).
Los organismos de radiodifusión
Definición
El organismo de radiodifusión es la empresa de radio o televisión que transmite programas al público (Art. 3, Decisión 351 de 1993, y Art. 8, Ley 23 de 1982).
Derechos morales
No se reconocen derechos morales en beneficio de estos titulares de derechos conexos. 10.5.3 Derechos patrimoniales Actualmente los organismos de radiodifusión tienen los siguientes derechos exclusivos de autorizar o prohibir:
1) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento (Art. 39, Decisión 351 de 1993; en igual sentido el art. 177 de la Ley 23 de 1982).
La Decisión 351 define “retransmisión” como la “reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo” (Art. 3). De conformidad con la Decisión 351 de 1993, cuando la retransmisión se realice en diferido, se puede seguir considerando una retransmisión.
La Decisión 351 de 1993 señala como actos comprendidos en el concepto de emisión, a la producción de señales portadoras de programas con destino a un satélite de radiodifusión o telecomunicación, y a la difusión al público por una entidad que emita o difunda emisiones de otras entidades recibidas a través de cualquiera de los mencionados satélites (Art. 40).
Actualmente se presenta la utilización de emisiones de radiodifusión a través del “Simulcasting”, que es la transmisión simultánea inalterada por medio de la Internet, de programaciones de las estaciones tradicionales de radio y televisión. El simulcasting es una modalidad de uso comprendida en el derecho exclusivo, de manera que el “simulcaster” deberá obtener autorización previa y expresa del organismo de radiodifusión.
También Internet presenta otras modalidades nuevas de uso como el “Webcasting”. Este consiste en la transmisión continuada de señales de audio y/o video a través de Internet, de manera no interactiva y que no tiene por finalidad la descarga por parte del usuario final. En el Webcasting la transmisión debe ser efectuada en formato de audio “streaming” (simultánea) a fin de impedir la utilización de descarga, grabación o copiado por parte del usuario final. (37)
No se trata en este caso de una retransmisión, sino de una emisión únicamente en Internet. El organismo de radiodifusión que transmite no es usuario que debe solicitar previa autorización (como en el evento del “simulcasting”), sino que es un titular de derechos exclusivos sobre su emisión.
2) La fijación de sus emisiones sobre una base material (Art. 39 b, Decisión 351 de 1993). Este derecho exclusivo comprende tanto la fijación de toda la emisión, como la de una parte de ella.
3) La reproducción de una fijación de sus emisiones (Art. 39 c, Decisión 351 de 1993).
4) La comunicación pública de sus emisiones de televisión cuando estas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada (Art. 13 d, Convención de Roma).
La Convención de Roma da libertad a las partes contratantes para que su legislación interna determine las condiciones de ejercicio de este derecho exclusivo. Ni la Ley 23 de 1982 ni la Decisión Andina 351 de 1993 lo contemplan.
Término de protección de los derechos conexos
Para los derechos consagrados a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, cuando el titular sea persona natural, el plazo de protección será la vida de éste y ochenta años más a partir de su muerte. (Artículo 2° de la Ley 44 de 1993, que modifica el artículo 29 de la Ley 23 de 1982).
Cuando el titular sea persona jurídica, el término de protección será de cincuenta años, contado a partir del primero de enero del año siguiente a aquel en que tuvo lugar la interpretación o ejecución, o de su fijación si este fuere el caso (para los artistas intérpretes o ejecutantes); contado a partir del primero de enero del año siguiente al que se realizó la fijación (para los productores de fonogramas); contado a partir del primero de enero del año siguiente a aquel en que se haya realizado la emisión (para los organismos de radiodifusión). (Art 2, Ley 44 de 1993, arts 36, 38 y 41, Decisión 351 de 1993).
Limitaciones y excepciones
Los derechos conferidos a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, sobre la prestación artística, el fonograma o la emisión de radiodifusión, respectivamente, no se aplican a los actos que tienen por objeto: el uso privado; la información sobre sucesos de actualidad, siempre y cuando se utilicen breves fragmentos; la enseñanza o la investigación científica; la cita en forma de breves fragmentos, de conformidad con las buenas costumbres y justificada por fines informativos ( Art. 178, Ley 23 de 1982).
Así mismo, los productores de fonogramas pueden realizar fijaciones efímeras de interpretaciones y ejecuciones cuya transmisión haya sido previamente autorizada, con el fin de utilizarlas en sus propias emisiones, por el número de veces estipulado. La fijación efímera se debe destruir después de la última transmisión autorizada ( Art. 179, Ley 23 de 1982).
(34) Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI. Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas. Ginebra Suiza. 1982.p.11.
(35) LIPSZYC, Delia. Los Derechos de los Artistas o Ejecutantes en el Panorama Legislativo Latinoamericano. Octavo Curso Académico Regional de la OMPI/SGAE sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para países de América Latina: “El Derecho de Autor y los Derechos Conexos y su Gestión Colectiva en la Sociedad de la Información”. Santa Cruz de la Sierra, Bolivia. 2001.p.8.
(36) LIPSZYC, Delia. Ob., cit. p.16
(37) BRACAMONTE ORTIZ, Guillermo. Los Derechos de los Organismos de Radiodifusión. Otros Derechos Conexos. Octavo Curso Académico Regional de la OMPI/SGAE sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para países de América Latina: “El Derecho de Autor y los Derechos Conexos y su Gestión Colectiva en la Sociedad de la Información”. Santa Cruz de la Sierra. Bolivia. 2001.p.8.
Fuente: Vega, A., «Manual de Derecho de Autor» (2010)
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