Cómo Vivir de la Música | Derechos de Autor y Derechos Conexos

Te ayudamos y guiamos para que estés más cerca de tu sueño y por eso te explicamos los distintos aspectos sobre cómo vivir de la música.

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Potencia tu carrera artística y musical a través de una serie de artículos que cubrirán los distintos aspectos relativos a hacer de la música tu profesión.

Todo Sobre Cómo Vivir de la Música

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Derechos de Autor y Derechos Conexos

Introducción

‘Copyright’ (en español, “derecho de autor”) es una de las palabras inglesas con un sentido más literal. Significa el “derecho a copiar”. Si un autor escribe una obra o un artista intérprete o ejecutante realiza una grabación, nadie más tiene derecho a efectuar copias sin la autorización del autor o del artista intérprete o ejecutante. El derecho de autor ha evolucionado en paralelo a la tecnología y la legislación hasta abarcar el control por parte del autor o del artista intérprete o ejecutante de otros usos de una obra o grabación, como la comunicación al público (interpretación o ejecución pública, radiodifusión y puesta a disposición) y la distribución de la misma. Tradicionalmente el término “derecho de autor” se refiere a las obras de un autor, mientras que a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de las empresas de radiodifusión se les llama “derechos conexos”, aunque en definitiva todos ellos son tipos de derechos de propiedad intelectual. En algunos países, como el Reino Unido y los Estados Unidos de América, los derechos conexos son considerados como otro tipo de derechos de autor, pero a los efectos de esta publicación definiremos los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión como “derechos conexos”.

Hay que retrotraerse hasta la invención y la evolución de la imprenta en el siglo XV para encontrar las primeras normas relativas al derecho de autor. El derecho a copiar libros estaba reservado a determinados titulares de privilegios de impresión. La primera legislación efectiva de derecho de autor data del año 1710 en Inglaterra, y fue secundada por la normativa francesa de 1791 y 1793, aunque hubo que esperar hasta mediados del siglo XIX, en Francia, para que empezara a tomar forma la legislación moderna en ese ámbito.

Uno de los principales factores que conviene entender es que existen dos sistemas jurídicos internos fundamentales. El sistema vigente en la Europa continental, que procede principalmente de Francia se conoce como “tradición jurídica romanista”, mientras que el régimen jurídico inglés se conoce por el nombre de common law o “derecho anglosajón”. Los sistemas jurídicos basados en la tradición jurídica romanista ponen mucho más énfasis en los derechos de autor y los derechos morales, a menudo referidos como droit d’auteur, mientras que los sistemas jurídicos que se sustentan en el derecho anglosajón hacen más hincapié en el concepto de la titularidad del derecho de autor. El droit d’auteur de la tradición jurídica romanista aborda los derechos de los autores casi del mismo modo que los derechos humanos, mientras que el sistema jurídico basado en el derecho anglosajón se centra más en los aspectos económicos y aborda el derecho de autor y los derechos conexos como derechos de propiedad.

Como Inglaterra “engendró” los sistemas jurídicos de las colonias británicas, el derecho anglosajón también impera en esos territorios y en los países que los sucedieron, como Australia, los Estados Unidos de América y Nueva Zelandia. En el Reino Unido, Escocia, debido a sus vínculos históricos con Francia, se rige por un sistema jurídico basado en la tradición jurídica romanista, mientras que Gales, Inglaterra e Irlanda del Norte están sometidos al derecho anglosajón. Del mismo modo, en el Canadá, la región francófona de Quebec se rige por la tradición jurídica romanista, mientras que el resto del Canadá, que posee raíces británicas, se apoya en el derecho anglosajón. La legislación nacional en materia de derecho de autor opera en todos los territorios del Reino Unido y del Canadá, aunque existen ciertas diferencias procedimentales en Escocia y Quebec.

En ambos casos es indiscutible que la legislación de derecho de autor lleva una ventaja de más de 100 años a la que regula los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes. Como consecuencia, los derechos de los autores suelen ser mucho más firmes y duraderos que los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes. Por ejemplo, una de las principales fuentes de ingresos de los artistas intérpretes o ejecutantes en los albores del siglo XXI son los ingresos procedentes de las interpretaciones o ejecuciones públicas en la radio. Ese derecho supone que cada vez que una emisora de radio reproduce una grabación debe pagar al productor de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes que interpretaron la grabación, además de al editor y al autor de la obra.

La mayoría de los países han incorporado dicho derecho, armonizado en primer lugar por la Convención de Roma de 1961 y después por el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 1996 (WPPT, por sus siglas en inglés). Sin embargo, en virtud del artículo 6 de la Convención de Roma y del artículo 15 del WPPT, los Estados parte tienen derecho a optar por no aplicar esa disposición. Los Estados Unidos de América, que constituyen el principal mercado de la música en el mundo, que no se adhirieron a la Convención de Roma aunque sí son parte en el WPPT, optaron por no aplicar la disposición y, en el momento de publicación de esta obra, siguen sin contar con un derecho de interpretación o ejecución pública para los artistas intérpretes o ejecutantes o para los productores de fonogramas cuando los discos se reproducen en emisoras de radio de libre difusión. No obstante, los Estados Unidos de América cuentan con un derecho de interpretación o ejecución pública digital para los casos en que se reproduce una grabación en emisoras de radio por satélite o en difusiones en línea o emisiones simultáneas a través de Internet. En cuanto a las retransmisiones en emisoras de radio de libre difusión en los Estados Unidos de América, que representan con mucho el sector más importante, el autor y el editor cobran (a través de organismos de gestión colectiva como ASCAP, BMI o SESAC), pero no corren la misma suerte los artistas intérpretes o ejecutantes que tomaron parte en la grabación ni los productores de fonogramas dueños de esa grabación. Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas de todo el mundo esperan que la Performance Rights Act sea aprobada en los Estados Unidos de América lo antes posible, con miras a corregir este desequilibrio.

La duración de la protección contra la copia tiende a ser considerablemente más corta en el caso de los artistas intérpretes o ejecutantes y de las grabaciones que en el caso de las obras de los autores. En la Unión Europea, por ejemplo, la protección de los derechos de artistas intérpretes o ejecutantes y de las grabaciones está armonizada desde 2013 y establecida en 70 años contados desde la puesta a la venta del fonograma por vez primera, mientras que la duración de la protección de los derechos de los autores es de 70 años contados desde el fallecimiento del autor.

En realidad, esto podría significar que los derechos del autor estarían protegidos hasta 150 años si el autor compuso su obra a la edad de 15 años y fallece a los 95 años. En otras palabras, los derechos de autor pueden prolongarse en el tiempo más del doble que los derechos de un artista intérprete o ejecutante. La razón es principalmente histórica, puesto que los derechos de los autores existen desde hace cientos de años, ya que las obras podían fijarse por escrito o mediante notación de partituras en papel, mientras que el primer dispositivo de grabación no fue inventado hasta 1877, momento a partir del cual pudieron empezar a fijarse interpretaciones o ejecuciones.

Evidentemente, los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y los de los productores de fonogramas tienen mucho terreno que recuperar. El primer tratado internacional en materia de derecho de autor fue el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, adoptado en 1886, mientras que los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión tuvieron que esperar 75 años más para contar con el primer tratado internacional, la Convención de Roma de 1961.

El Convenio de Berna ha sido actualizado en siete ocasiones entre 1886 y 1971, y en 2013 eran parte en ese tratado 166 Estados. El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio, de 1995, también ha tenido efectos sobre los derechos globales de los autores, puesto que incorpora casi todas las garantías del Convenio de Berna. Como la mayoría de los países del mundo son miembros de la OMC, esto ha supuesto la armonización efectiva de la legislación de los Estados que no eran miembros del Convenio de Berna con la de los Estados que sí lo eran. El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT, por sus siglas en inglés) amplió aún más los derechos de los autores, especialmente en el contexto de Internet.

La Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión fue el primer tratado internacional que armonizó los derechos conexos. Los derechos conexos se incluyeron también en el Acuerdo sobre los ADPIC y en el WPPT de la OMPI de 1996. En 2013, 91 Estados eran parte en la Convención de Roma, 151, en el Acuerdo sobre los ADPIC y aproximadamente 90, en el WPPT y el WCT. Los derechos conexos se extendieron a los artistas intérpretes o ejecutantes de obras audiovisuales mediante el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales.

Existen dos tipos fundamentales de derechos relacionados con la música comercial:

1) El derecho de autor sobre la obra (creación de canciones, composición musical, arreglos y/o letra).

2) Los derechos conexos en interpretaciones o ejecuciones y grabaciones (fonogramas).

Sea cual sea el uso que se haga de la música, todos los implicados deben tener en cuenta en todo momento esos dos tipos de derechos independientes. No está de más insistir en la importancia de comprender esos dos derechos, distintos e independientes, y las personas relacionadas con el mundo de la música deben tener claro cómo abordarlos en todas las transacciones.

Por ejemplo, si un artista quisiera “tomar prestada” una pequeña parte de la grabación de otra persona e incorporarla a sus propias grabaciones, como a menudo se hace en la actualidad (lo que se conoce como “muestra” o “toma de muestras”), el artista necesitaría la autorización no de uno, sino de dos titulares de derechos. Sería necesaria la autorización de todo aquel que posea los derechos sobre la grabación (por lo general, un productor de fonogramas o un organismo de gestión colectiva) y también de todo aquel que sea titular de derechos sobre la obra (normalmente, un editor o un organismo de gestión colectiva). Hasta que no haya obtenido ambos permisos, el artista no podrá actuar legalmente y hacer uso de la muestra. Además, diversas entidades pueden ser titulares de derechos en distintos países, lo que requiere múltiples autorizaciones para su gestión internacional.

La OMPI y los tratados internacionales desempeñan un papel importante en la formulación de la normativa sobre derecho de autor y derechos conexos, con miras a brindar determinados derechos mínimos que todos los Estados miembros deben incorporar en sus legislaciones nacionales. En este sentido, los acuerdos de reciprocidad son posibles más fácilmente entre los organismos de gestión colectiva de los distintos países, con lo que se confiere a la música más valor en términos de comercio internacional. Por ejemplo, si un autor es nacional de Singapur y su obra es difundida en la radio de Hungría, deberá cobrar del organismo de gestión colectiva de derechos de autor de Singapur, COMPASS, que recibirá los ingresos del organismo de gestión colectiva de derechos de autor de Hungría, ARTISJUS. ARTISJUS y COMPASS mantienen acuerdos de reciprocidad con la mayoría de las sociedades de recaudación de derechos de autor de todo el mundo.

Gracias a los acuerdos internacionales de reciprocidad adecuados y a la legislación es posible obtener ingresos procedentes de otros países que no sean los del autor o el artista intérprete o ejecutante. Los tratados internacionales de la OMPI de 1996 (WPPT y WCT) y el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales de 2012 han sido y serán especialmente valiosos para actualizar la legislación de derecho de autor. Con la rápida evolución de la tecnología, en el futuro la función de la OMPI cobrará cada vez más importancia, en especial con respecto a la armonización mundial de las legislaciones y estructuras en materia de derecho de autor.

A continuación se enumeran los principales derechos que confieren tanto estos tratados y arreglos como los anteriores. Los resúmenes que se exponen a continuación hacen referencia a tratados y acuerdos internacionales. Las directivas de la Unión Europea sobre derecho de autor y derechos conexos (*Nota del traductor: que en la UE se denominan “derechos afines”) proporcionan frecuentemente mayor protección que los tratados y acuerdos internacionales. Para obtener una descripción y un análisis de la legislación internacional, regional y nacional de derecho de autor y derechos conexos en 2008 puede consultarse la obra de J.A.L. Sterling World Copyright Law, que se indica en el apartado de las lecturas complementarias.

Puede que esta información resulte demasiado legalista para algunas personas que quizás prefieran pasar a los siguientes capítulos, pero sin duda habrá otros lectores que la encontrarán muy útil para entender mejor los diferentes derechos que existen. Como sucede con el resto de contenido de la presente publicación, el texto no pretende brindar asesoramiento jurídico.

Derechos de los autores

De conformidad con el Convenio de Berna y el WCT, los autores tienen los siguientes derechos exclusivos, descritos en términos generales:

1. El derecho de reproducción (el derecho a realizar copias de la obra).

2. El derecho de distribución (el derecho a publicar y distribuir ejemplares de la obra al público).

3. El derecho de alquiler (el derecho a autorizar el alquiler comercial al público de ejemplares de la obra. En casos excepcionales podrá aplicarse un sistema distinto).

4. El derecho de comunicación al público (el derecho a autorizar cualquier comunicación al público, por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida “la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”). La expresión literal “puesta a disposición” hace referencia a la comunicación interactiva y previa solicitud por Internet, por ejemplo a través de las descargas y la transmisión continua de secuencias.

5. El derecho de radiodifusión (por lo general, la radiodifusión se entiende como un subconjunto de la “comunicación al público”).

6. El derecho de traducción.

7. El derecho de realizar adaptaciones y arreglos de la obra.

8. El derecho de representar y ejecutar en público la obra (el derecho de interpretación o ejecución pública, otro subconjunto de la “comunicación al público”).

9. Los derechos morales (los derechos de integridad y de paternidad de la obra).

Derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes

En virtud del WPPT, los artistas intérpretes o ejecutantes gozan de los derechos exclusivos expresados a continuación (se exceptúa el punto 5, que se refiere a una remuneración equitativa) en sus grabaciones si se cumplen los requisitos por motivo de nacionalidad/residencia contemplados en el artículo 3 del WPPT. En este caso, utilizamos el término “fonograma”, incluido en el Tratado, en el sentido de “grabación sonora” o “interpretación o ejecución sonora fijada”.

1. El derecho de reproducción (el derecho a realizar ejemplares del fonograma).

2. El derecho de distribución (el derecho a publicar y distribuir ejemplares del fonograma al público).

3. El derecho de alquiler (el derecho a autorizar el alquiler comercial al público del original y las reproducciones del fonograma tal como lo establezca la legislación nacional de las Partes Contratantes. En casos excepcionales podrá aplicarse un sistema distinto).

4. El derecho de puesta a disposición (el derecho a autorizar la puesta a disposición del público, por medios alámbricos o inalámbricos, de cualquier interpretación o ejecución fijada en un fonograma, de modo que los miembros del público tengan acceso a dicha interpretación o ejecución desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Ese derecho se refiere a la comunicación interactiva al público y previa solicitud por Internet).

5. El derecho a una remuneración equitativa por la radiodifusión y la comunicación al público. (Este es el derecho de interpretación o ejecución pública para las grabaciones sonoras. En virtud del WPPT, los países pueden optar por renunciar a ese derecho, si así lo desean.)

6. Los derechos morales (los derechos de integridad y de paternidad de la obra. Una vez más, los países pueden renunciar a ellos).

Derechos de los productores de fonogramas

En virtud del WPPT, los productores de fonogramas tienen los siguientes derechos exclusivos (se exceptúa el punto 5, que se refiere a una remuneración equitativa) en sus grabaciones, siempre que su país de nacionalidad/residencia haya suscrito el WPPT:

1. El derecho de reproducción (el derecho a autorizar la reproducción directa o indirecta del fonograma por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma).

2. El derecho de distribución (el derecho a autorizar la distribución al público del original y de los ejemplares del fonograma, mediante la venta u otra transferencia de propiedad).

3. El derecho de alquiler (el derecho a autorizar el alquiler comercial al público del original y de los ejemplares del fonograma con sujeción a la legislación nacional de las Partes Contratantes. En casos excepcionales podrá aplicarse un sistema distinto).

4. El derecho de puesta a disposición (el derecho a autorizar la puesta a disposición del público del fonograma, por medios alámbricos o inalámbricos, de modo que los miembros del público tengan acceso al fonograma desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Ese derecho se refiere a la puesta a disposición previa petición mediante Internet, a través de medios como descargas y transmisión continua de secuencias).

5. El derecho a una remuneración equitativa para la radiodifusión y comunicación al público. (Ese es el derecho de interpretación o ejecución pública para las grabaciones sonoras. En virtud del WPPT, los países pueden optar por la inaplicación de dicho derecho, si así lo desean.)

Concesión de licencias y cesión de derechos

Resulta conveniente entender la diferencia entre concesión de licencias y cesión de derechos. Cuando un autor o un artista intérprete o un ejecutante concede licencias sobre sus derechos mantiene la titularidad del derecho de autor o los derechos conexos y permite la explotación de esos derechos por terceros, como editores o productores de fonogramas, con arreglo a determinadas condiciones contractuales. Cuando un autor o un artista intérprete o ejecutante cede sus derechos, la titularidad de los mismos se transfiere a la parte contratante. Una analogía útil sería comparar la cesión de derechos con la venta de un automóvil a otra persona. El propietario original dejaría de tener interés en ese vehículo desde el momento en que pasara a pertenecer a la persona a la que se lo vendió. En cambio, si el auto fuera alquilado a otras personas, el paralelismo se establecería con la concesión de licencias sobre sus derechos. El propietario original mantendría la propiedad del vehículo, pero cedería a otros el derecho a utilizar el auto con arreglo a ciertas condiciones. Desde el punto de vista del autor o del artista intérprete o ejecutante, siempre es preferible conceder licencias sobre sus derechos en lugar de cederlos. Aunque se concedan licencias vitalicias de derecho de autor o derechos conexos, el autor o el artista intérprete o ejecutante mantiene la titularidad de esos derechos. En tal caso, si el editor o productor de fonogramas dejara de operar o incurriera en incumplimiento material de contrato, el autor o el artista intérprete o ejecutante recuperaría los derechos. Por otra parte, si se hubiera producido la cesión de derechos, por lo general un liquidador vendería al mejor postor los derechos del editor o productor de fonogramas declarado en quiebra

Derechos exclusivos y derechos de remuneración

Los derechos exclusivos son aquellos que autorizan o prohíben una determinada acción, como la realización de copias de una obra o grabación, y proporcionan control absoluto al titular del derecho, a excepción de ciertas limitaciones y excepciones, tal como se describe más adelante. En la mayoría de los países los derechos exclusivos pueden transferirse mediante cesión o licencia, salvo en Alemania, donde los derechos del autor solo pueden transferirse mediante licencia. Por lo general, cuando un autor firme un contrato de edición con un editor, o cuando un artista intérprete o ejecutante firme un contrato de grabación con un productor de fonogramas, el editor o el productor de fonogramas exigirá al autor o al artista intérprete o ejecutante la cesión o la concesión de licencia de la mayoría de los derechos exclusivos del autor o del artista intérprete o ejecutante durante el plazo de vigencia del contrato. Si el contrato fuera únicamente de gestión constituiría una excepción, en cuyo caso el autor o el artista intérprete o ejecutante mantendría los derechos exclusivos, y el editor o el productor de fonogramas sólo administraría los derechos en nombre del autor o del artista intérprete o ejecutante.

Un derecho de remuneración otorga menos control sobre la obra o la grabación, puesto que puede hacerse uso de las mismas sin la autorización del titular del derecho. Sin embargo, los derechos de remuneración suponen que, cada vez que la obra o la grabación se ejecuta en público, el autor, el artista intérprete o ejecutante, el editor o el productor de fonogramas cobran una tarifa concreta.

El derecho de remuneración más común es el que se aplica a la interpretación o ejecución pública de las grabaciones sonoras. Dicho derecho se conoce, por lo general, como derecho a una remuneración equitativa. Ese derecho de remuneración suele ser irrenunciable e intransferible por contrato, lo que beneficia enormemente a los artistas intérpretes o ejecutantes.

En otras palabras, si el derecho de remuneración no puede transmitirse por contrato, los autores o los artistas intérpretes o ejecutantes que hayan firmado un contrato exclusivo de edición o de grabación seguirán percibiendo parte de los ingresos resultantes del derecho de remuneración derivado de la interpretación o ejecución pública de sus grabaciones, independientemente de lo estipulado por contrato. Se entiende por remuneración equitativa una remuneración “justa”, que a menudo distribuye los ingresos por la grabación por igual entre los artistas intérpretes o ejecutantes y el productor de fonogramas. No obstante, los Estados miembros tienen libertad para fijar la remuneración equitativa en porcentajes distintos del 50%.

La puesta a disposición

Como ya se ha dicho, el derecho de “puesta a disposición” es un derecho interactivo que disfrutan autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas. El derecho de puesta a disposición surte efecto si un autor, artista intérprete o ejecutante o productor de fonogramas pone a disposición contenido para que el consumidor pueda descargar o tener acceso a una grabación y obra específicas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija. Si un consumidor escucha la radio, una emisión simultánea o una difusión a través de Internet en la que no puede elegir específicamente la obra musical que va a escuchar, el derecho de puesta a disposición no surte efecto. La emisora de radio puede reproducir un género musical específico, pero el consumidor no controlará qué temas serán difundidos. El derecho de puesta a disposición tiene una importancia considerable para autores, artistas intérpretes o ejecutantes y organismos de gestión colectiva.

Dado que el derecho de puesta a disposición tiene carácter exclusivo, por lo general es transmisible mediante la cesión de derechos y la concesión de licencias, mientras que generalmente no sucede lo mismo con el derecho de remuneración equitativa. Un productor de fonogramas insistirá en que el artista intérprete o ejecutante conceda la licencia o ceda su derecho exclusivo de puesta a disposición de la obra, ya que sin ese derecho el productor de fonogramas no podrá vender descargas ni emitir licencias de acceso a contenidos procedentes de la transmisión continua de secuencias previa solicitud, práctica que se está convirtiendo en una parte importante de los ingresos de grabación.

Puesto que el derecho de puesta a disposición tiene carácter exclusivo, los productores de fonogramas suelen conceder licencias sobre servicios digitales como iTunes (descargas) y Spotify (descarga de contenidos a través de transmisión continua de secuencias previa solicitud) directamente, mientras que los derechos de remuneración equitativa son administrados casi siempre por un organismo de gestión colectiva. Se considera que os servicios personales e innovadores para escuchar a través de la radio música por transmisión continua de secuencias, como Pandora en los Estados Unidos de América y lastFM en todo el mundo, están sujetos al derecho de remuneración equitativa y no al derecho de puesta a disposición, aunque eso no está demasiado claro. Pese a que el consumidor no puede escuchar temas específicos, sí puede saltarse los que no le gusten, y los temas que se le envían han sido seleccionados específicamente a partir de sus preferencias musicales. Si una persona no tiene el control sobre el tema que se está transmitiendo de forma continua a través de secuencias, esa situación se conoce como “streaming lineal”, y el derecho de puesta a disposición, por lo general, no resulta aplicable, mientras que si una persona controla la selección de una grabación/obra específica se habla de “streaming interactivo”, y el derecho de puesta a disposición sí es aplicable.

Limitaciones y excepciones y la regla de los tres pasos

Todos los tratados anteriormente indicados contienen disposiciones sobre las excepciones y las limitaciones de los derechos contemplados en los mismos. Puede suceder, por ejemplo, que se utilice una obra para transmitir noticias, realizar exámenes críticos, o con fines educativos o de investigación, y en tales casos no sería necesario que el usuario obtuviera una autorización en relación con el derecho de autor o los derechos conexos.

Una de las normas básicas aplicadas para justificar tales limitaciones y excepciones se incluyó por primera vez en el Convenio de Berna, en lo que respecta al derecho de reproducción, y se generalizó después para abarcar todos los derechos contemplados en el Acuerdo sobre los ADPIC, los tratados WCT y WPPT y, más recientemente, el Tratado de Beijing. Esa norma se conoce como la regla de los tres pasos y permite limitaciones:

1. en determinados casos especiales;

2. que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra;

3. que no perjudiquen de forma injustificada los intereses legítimos del autor/titular de los derechos.

En la era digital algunos gobiernos tratan de incorporar nuevas excepciones y limitaciones. Por ejemplo, una práctica común entre los usuarios consiste en transferir la música de un CD a una computadora, o hacerlo desde la computadora al reproductor de MP3 o teléfono móvil, operación que suele denominarse “conversión de formato”. Este proceso de transferencia es ilegal en algunos Estados miembros, aunque suele ser ignorado por las autoridades encargadas de la observancia, puesto que controlarlo resulta demasiado difícil.

Algunos Estados miembros han incluido una excepción relativa a esa transferencia, lo que permite que la conversión de formato se considere legal cuando los usuarios la realicen en su domicilio y con fines no lucrativos. Para cumplir con la regla de los tres pasos, es importante que los gobiernos ofrezcan algún tipo de compensación a los titulares de derechos cuando se establece esa excepción. Uno de esos planes de compensación consiste en aplicar “cánones por copia privada” sobre los soportes grabables y/o los dispositivos de grabación y almacenamiento digital. Los ingresos procedentes de los gravámenes por las conversiones de formato realizadas en el domicilio son repartidos por los organismos de gestión colectiva entre autores, artistas intérpretes o ejecutantes, editores y productores de fonogramas.

Uso leal y prácticas leales

El uso leal ha sido desarrollado en la legislación de derecho de autor de los Estados Unidos de América para describir una limitación y excepción al derecho de autor a través de la cual el usuario no necesitaría obtener el consentimiento del titular del derecho de autor para determinados usos. La doctrina estadounidense del uso leal es más amplia y flexible que las prácticas leales, término equivalente que está presente en la legislación de derecho de autor de otros países que se rigen por el common law, como Australia, el Canadá, Nueva Zelandia, el Reino Unido, Singapur y Sudáfrica. En los Estados Unidos de América, determinar si un uso merece la consideración de uso leal puede resultar complicado y bastante subjetivo. Para decidir sobre la validez del uso leal, el tribunal competente analizará hechos como el propósito y el carácter de la utilización, el tipo de material protegido por derecho de autor utilizado, la cantidad de la obra utilizada y el carácter sustancial de esa parte, así como las posibles repercusiones económicas negativas sobre el titular de derecho. Dado que la interpretación del uso leal en los Estados Unidos de América resulta tan compleja, a menudo las controversias terminan solucionándose en los tribunales. En los demás países sujetos al common law la práctica leal tiende a estar más definida, lo que permite reducir los litigios

A título de ejemplo, los productores de la película Expelled utilizaron 15 segundos de sonido de la canción “Imagine”, de John Lennon, en 2008, empleando tanto la obra como la grabación original, y defendieron que se trataba de un uso leal del derecho de autor.

Yoko Ono, titular de las propiedades de John Lennon, llevó a los tribunales a la compañía cinematográfica cuestionando que se tratara de un uso leal. El tribunal estadounidense falló que, efectivamente, el uso era leal. En el Reino Unido, varias sociedades comerciales encontraron un vacío legal en la legislación relativa a las prácticas leales. Copiaron material audiovisual existente protegido por derecho de autor de grupos como Pink Floyd y Genesis y lo agruparon en DVD. Intercalaron fragmentos musicales con entrevistas a periodistas especializados que analizaban cada fragmento. Aunque los DVD fueron puestos a la venta con fines comerciales, las sociedades afirmaron que se trataba de obras de “examen y crítica” y que, por lo tanto, se ajustaban a la normativa del Reino Unido sobre prácticas leales, por lo cual no requerían autorización. Esto dio lugar a la venta en las tiendas de discos de toda una gama de DVD de artistas famosos. En cierta ocasión, el autor de la presente publicación contó hasta ocho DVD del grupo Genesis a la venta en una tienda de discos de Londres que se ajustan a esas prácticas leales, y solo un DVD del mismo grupo, puesto a la venta legítimamente por el productor de fonogramas de Genesis.

Conforme avanza la revolución digital, crece la importancia de que se acuerden ciertas normas internacionales relativas a excepciones y limitaciones comunes en todos los Estados miembros. El problema es que cada Estado miembro tiene sus propias excepciones y limitaciones, de carácter territorial y a menudo distintas a las de otros Estados miembros. Así sucede, precisamente, en el seno de la Unión Europea. La situación hace que conceptos como la legalidad de la enseñanza a distancia (transfronteriza, por naturaleza) resulten muy complicados. Aunque el creador de dicho curso de enseñanza puede haber cumplido con las excepciones y limitaciones vigentes en su país, el curso puede resultar ilegal en otro Estado miembro, ya que la normativa sobre excepciones y limitaciones será distinta. Será necesario que los gobiernos trabajen hacia la formulación de normas internacionales relativas a la legislación de derecho de autor en su conjunto, si tiene que existir alguna certeza en nuestro futuro mundial basado en Internet.

Derechos morales

Los derechos morales se dividen esencialmente en dos tipos:

1. El derecho de integridad. Brinda al autor o al artista intérprete o ejecutante el derecho a oponerse a cualquier modificación de su obra, interpretación o ejecución que pudiera causar perjuicio al honor o la reputación del autor.

2. El derecho de paternidad. Otorga al autor o al artista intérprete o ejecutor el derecho a que aparezca su nombre o a ser incluido en los títulos de crédito si su obra o grabación se utiliza o se reproduce ante el público.

Los derechos morales son derechos exclusivos no transmisibles por contrato. Su titular sigue ostentándolos incluso después de la transmisión de los derechos patrimoniales. En muchos países, sin embargo, puede renunciarse a ellos en el contrato, lo que significa que el autor o el artista intérprete o ejecutante pueden acordar, en el contrato de edición o de grabación, que no harán valer sus derechos morales. Aunque casi todos los editores y productores de fonogramas insistirán en la inclusión de esta renuncia en el contrato si la ley lo permite, es posible incluir otra formulación en el contrato que vaya un paso más allá y obligue al editor o al productor de fonogramas a brindar algunos de los aspectos de los derechos morales, como la inclusión en títulos de crédito siempre que sea posible.

En la era digital existe cierta tensión entre derechos morales y derechos de remuneración. El proceso creativo de las mezclas, mediante el cual un artista reúne varias grabaciones y las manipula y combina con partes que pueden ser nuevas, se está convirtiendo en una forma de arte en sí misma. En ocasiones, esas mezclas y remezclas se crean “en directo”, ya sea para una interpretación o ejecución ante un público o para una emisión en directo. Por lo tanto, en tales circunstancias resulta imposible obtener por adelantado las autorizaciones necesarias. Algunos autores y artistas intérpretes o ejecutantes son bastante flexibles al respecto, mientras que otros creen firmemente que se están infringiendo sus derechos morales.

Conforme evolucionan nuevas estructuras de remuneración esta tensión va camino de convertirse en un problema cada vez mayor. En definitiva, será el autor o el artista intérprete o ejecutante el que decida si desea mantener el control sobre sus obras y grabaciones o si prefiere renunciar a sus derechos morales (al menos al derecho de integridad) y conformarse con una remuneración.

Un planteamiento frente a este problema es establecer un sistema en el que los cambios estén permanentemente activados a menos que un autor o un artista intérprete o ejecutante no esté de acuerdo con algo, en cuyo caso tendrá el derecho a desactivarlos. Así pues, un tercero puede incorporar las obras y grabaciones de otros autores o artistas intérpretes o ejecutantes a una mezcla, pero si uno de los autores originales o artistas intérpretes o ejecutantes se opone a esa utilización tiene derecho a emitir una notificación de retirada.

Así funcionan servicios como YouTube. En YouTube se puede alojar contenido de todo tipo, pero si se notifica a YouTube que el contenido alojado es ilegal será retirado y se impedirá que dicho contenido pueda alojarse de nuevo. Este procedimiento de retirada se define en la Digital Millennium Copyright Act de los Estados Unidos de América, que proporciona una “exención de responsabilidad” para intermediarios digitales y prestadores de servicios de Internet, siempre y cuando lleven a cabo el procedimiento de retirada cuando se les notifique una ilegalidad.

Trato nacional, duración de la protección y dominio público

La duración de la protección del derecho de autor o los derechos conexos se rige por lo que se conoce como “trato nacional”. Esto supone que, aunque el país de nacionalidad del autor o del artista intérprete o ejecutante pueda tener acuerdos de reciprocidad con otros países mediante tratados internacionales, normalmente la duración de la protección en un país extranjero se limita a lo establecido en ese país. Una definición más precisa sería que los Estados miembros están obligados a otorgar exactamente la misma protección (los mismos derechos, con las mismas excepciones y bajo las mismas condiciones) a los nacionales de otros Estados miembros que son parte de un tratado que a sus propios nacionales.

Supongamos que dos países “A” y “B” tienen acuerdos de reciprocidad en el trato nacional. Si la duración de la protección para las grabaciones sonoras en el país “A” es de 70 años y en el país “B” solo se prolonga durante 50 años, los nacionales del país “A” gozarán de la protección durante 70 años en su propio país, pero solo se beneficiarán de la protección en el país “B” durante 50 años. De manera similar, los nacionales del país “B” disfrutarán de 50 años de protección en su propio país, pero de 70 años en el país “A”. El trato nacional entre países resulta bastante complejo algunas veces, y puede ser necesario tener en cuenta la regla del plazo más corto (rule of shorter term), por lo que sería buena idea investigar un poco para tener mayor certidumbre.

Un ejemplo concreto son las primeras obras del cantante estadounidense Elvis Presley, grabadas y puestas a la venta por primera vez en 1957. En 2007, 50 años más tarde, dichas grabaciones pasaron a formar parte del dominio público en países donde la duración de la protección para las grabaciones era/es de 50 años. Cuando la obra o grabación pasa a formar parte del dominio público deja de estar protegida por derecho de autor o derechos conexos, y puede ser utilizada en ese territorio sin que sea necesario obtener consentimiento o autorización.

De acuerdo con el ejemplo, desde 2007 se pueden poner a la venta las primeras grabaciones de Elvis Presley en los países donde la duración de la protección de las grabaciones sonoras era/es de 50 años, sin necesidad de autorización previa y sin que deban abonarse regalías a los propietarios de la grabación original. No obstante, en los Estados Unidos de América la duración de la protección sería de 95 años (si la grabación se consideró una “obra ejecutada por encargo con cesión automática del derecho de autor” con arreglo a la legislación nacional) o subsistiría durante toda la vida del último artista intérprete o ejecutante de la grabación más 70 años, en caso de que no tuviera la consideración de “obra ejecutada por encargo con cesión automática del derecho de autor”. La duración de la protección de esas grabaciones se prolongará hasta el año 2052, lo que supone 95 años contados a partir de la primera puesta a la venta en el territorio, o incluso más si se estima que no es una “obra ejecutada por encargo con cesión automática del derecho de autor”.

En este ejemplo, una compañía llamada Memphis Recording Service (MRS) consiguió situar una de las primeras grabaciones de Elvis Presley, “My Baby Left Me”, en la lista de 40 principales del Reino Unido en 2007, legalmente y sin tener que obtener previamente consentimiento o autorización con respecto a dicha grabación. No hay que olvidar que aunque la grabación haya pasado a formar parte del dominio público, ese puede no ser el caso de la obra y el material gráfico que la acompaña. Si la obra se compuso en los últimos 100 años, lo más probable es que todavía esté protegida por derecho de autor, de forma que habrá que abonar regalías al autor o al editor del autor aunque haya vencido la duración de la protección de la grabación. Lo mismo ocurrirá con las fotografías y/o el material gráfico que ilustran la presentación de la grabación original. En el ejemplo anterior sobre Elvis Presley, aunque la grabación ya forme parte del dominio público en el Reino Unido, la obra y el material gráfico original todavía están bajo protección por derecho de autor.

La empresa emisora de la grabación que forma parte del dominio público necesitará que el autor o el editor del autor le conceda una licencia de reproducción mecánica, y abonar regalías correspondientes a esos derechos de reproducción mecánica. También deberá obtener el consentimiento del titular del material gráfico/fotografías de la presentación original, si desea utilizarlos. La alternativa consistiría en crear nuevo material gráfico que contaría con su propia protección por derecho de autor, sería bastante distinto y no guardaría relación con el material gráfico original. El material gráfico recién creado contaría con su propio período nuevo de protección por derecho de autor.

Registro del derecho de autor

Conviene entender que, en virtud del Convenio de Berna, no es necesario registrar oficialmente las obras en organismos públicos o instituciones gubernamentales ni en entidades privadas de un país en concreto para beneficiarse de la protección por derecho de autor. El derecho de autor existe de forma automática en cuanto se crea la obra. La mayoría de los países exigen que la obra creativa original esté fijada en un formato tangible, por ejemplo reflejando por escrito la composición musical junto con la letra, si la hay, o realizando una grabación que contenga la obra.

De forma similar, desde el momento en que se fija una interpretación o ejecución como grabación existe el derecho de autor sobre dicha grabación y, en virtud del WPPT, no es necesario registrarla oficialmente en organismos públicos o instituciones gubernamentales para que esté protegida por los derechos conexos correspondientes. Algunos países, como los Estados Unidos de América, disponen de un sistema voluntario destinado a registrar públicamente un derecho de autor en particular. Las obras protegidas por derecho de autor pueden registrarse en la Oficina de Derecho de Autor de los Estados Unidos de América y, aunque no es necesario registrar una obra o una grabación sonora para obtener protección por derecho de autor, registrarla trae consigo ciertas ventajas, especialmente en el caso de infracción del derecho de autor. (Véase www.copyright.gov.) Dicho esto, es importante inscribirse en el organismo de gestión colectiva apropiado lo antes posible y registrar las obras o las grabaciones en dicho organismo. (Véase el capítulo sobre los organismos de gestión colectiva).

Marcas

Otro aspecto de la protección contra la copia es el de las marcas, que resulta especialmente importante en el contexto del nombre de un artista o un grupo musical. Es aconsejable elegir un nombre poco común, que nadie más haya utilizado antes. Una vez elegido el nombre del grupo musical y tras alcanzar cierto éxito, es importante registrarlo, junto con el logotipo o el material gráfico que se haya diseñado en torno al nombre, en la oficina de marcas local o regional del artista. Siempre hay que abonar tasas de registro, pero conviene dar el paso tan pronto como sea económicamente posible, puesto que la inversión merecerá la pena. El siguiente paso es obtener el registro internacional de la marca. Se trata de un servicio ofrecido por la OMPI a todos los países que han suscrito el Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas y el Protocolo de Madrid. Toda persona que tenga vínculos con un Estado parte en uno o ambos instrumentos internacionales puede, sobre la base de un registro o solicitud en la oficina de marcas de dicho Estado, obtener un registro internacional que surta efecto en todos los países de la Unión de Madrid en los que desee gozar de protección. Actualmente más de 60 países son parte en el Arreglo o el Protocolo de Madrid o en ambos.

Para más información sobre derecho de autor y derechos conexos así como sobre marcas se puede consultar el sitio web de la OMPI, www.wipo.int.

Dos leyes de derecho de autor que apoyan a los autores y a los artistas intérpretes o ejecutantes

Hay dos leyes nacionales de derecho de autor que apoyan decididamente y ayudan a los autores musicales y a los artistas intérpretes o ejecutantes. Una está consagrada en la legislación de Alemania, y la otra en la de los Estados Unidos de América. Son las siguientes:

1. De acuerdo con la legislación de Alemania, el derecho del autor sobre sus obras no puede ser objeto de cesión, sino de concesión de licencias Esa particularidad proporciona una protección fundamental a los autores alemanes. Siempre serán titulares del derecho de autor sobre sus obras (ellos o sus sucesores) y será nula cualquier transmisión de ese derecho que no se realice a través de la concesión de licencias. En el apartado sobre concesión de licencias y cesión de derechos puede consultarse por qué es mejor para un autor o un artista intérprete o ejecutante conceder licencias sobre sus derechos en lugar de cederlos.

2. La legislación de los Estados Unidos de América limita a 35 años la transmisión del derecho de autor y los derechos conexos, siempre que el autor o el artista intérprete o ejecutante siga determinados procedimientos. El objeto de esta disposición fue proteger a los autores y a los artistas intérpretes o ejecutantes que cedieron sus derechos o concedieron licencias sobre ellos antes de que se conociera el verdadero valor comercial de esos derechos. La disposición entró en vigor por primera vez en el artículo 203 de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos de América de 1976, y se conoce como “derecho de rescisión”.

Es de aplicación en todas las transmisiones de derecho de autor y derechos conexos a partir del 1 de enero de 1978, para que las primeras rescisiones tengan lugar de 2013 en adelante. La excepción la constituyen las obras, interpretaciones o ejecuciones consideradas “obras interpretadas o ejecutadas por encargo con cesión automática del derecho de autor”, es decir, aquellas en las que el editor o el productor de fonogramas actúa como empleador del autor o del artista intérprete o ejecutante. Queda por ver si los tribunales consideran que determinadas obras o grabaciones se incluyen en la esfera de las “obras interpretadas o ejecutadas por encargo con cesión automática del derecho de autor”, pero una buena referencia es la causa juzgada en mayo de 2012 en relación con el autor Victor Willis, coautor de éxitos de los Village People como ”YMCA”’, ”Go West” o “In the Navy”. Willis ganó el caso, lo que supone una noticia excelente para los autores. Desde el punto de vista de la grabación hay distintos factores en juego y está por ver si se aplica la doctrina de “obra ejecutada por encargo con cesión automática del derecho de autor”. En los Estados Unidos de América los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes pueden disfrutar de la restitución de sus derechos pasados 35 años, lo que les ofrece la oportunidad de renegociar mejores condiciones y anticipos con sus editores o productores de fonogramas, firmar un nuevo contrato con otra compañía o gestionar personalmente sus derechos. Asumiendo una esperanza de vida media, muchos autores y artistas intérpretes o ejecutantes podrían aspirar a la restitución de sus derechos al menos una vez durante su vida. En http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2012/04/ article_0005.html puede leerse un artículo de Brian Caplan que profundiza en esta cuestión.

Las dos leyes citadas han sido diseñadas para proteger los derechos de los creadores, y ambas desempeñan su función con suma elegancia.

Licencias de Creative Commons

Creative Commons es una organización sin ánimo de lucro fundada en 2001 por Lawrence Lessig, Hal Abelson y Enric Aldred que proporciona a los creadores licencias que permiten a otras personas utilizar y compartir sus obras y grabaciones legalmente para determinados usos y de forma gratuita. Las licencias de Creative Commons se basan en la legislación de derecho de autor, pero proporcionan a los autores y a los artistas intérpretes o ejecutantes una autorización legal mediante la cual se otorga a los usuarios una licencia gratuita para determinados usos o, si así se solicita, para todos los usos.

De esa manera se proporciona seguridad jurídica a los usuarios, siempre que no utilicen el contenido para usos comerciales si la licencia determina que dichos usos están reservados. Mediante la concesión de la licencia, el autor o el artista intérprete o ejecutante permite a los usuarios utilizar sus obras y grabaciones, hecho que puede hacerle famoso e impulsar su carrera.

El usuario puede verse obligado a mantener el derecho moral de paternidad del autor o del artista intérprete o ejecutante, pero puede renunciar al derecho moral de integridad, que permitiría al usuario modificar la obra o la grabación si así lo desea (sin perjuicio de que los derechos morales sean irrenunciables en ciertos países).

El derecho de paternidad obliga al usuario a otorgar al autor o al artista intérprete o ejecutante un reconocimiento al utilizar su obra o grabación.

Se calcula que en 2008 había más de 100 millones de obras bajo licencias de Creative Commons, y en 2011 el servicio de almacenamiento de fotografías Flickr albergaba más de 200 millones de fotos utilizando licencias de Creative Commons. Wikipedia también utiliza una licencia de Creative Commons. Las licencias de Creative Commons pueden resultar útiles para darse a conocer, pero se aconseja a los autores y a los artistas intérpretes o ejecutantes que se reserven los usos comerciales. Si una gran marca selecciona una obra musical y la utiliza en un anuncio a escala mundial, el autor o el artista intérprete o ejecutante no obtendrá beneficios si ha emitido una licencia de Creative Commons para “todas las formas de utilización”. (www.creativecommons.org)

La infracción del derecho de autor y cómo impedirla

Aunque casi todos los países del mundo han consagrado el derecho de autor en su legislación nacional, sigue existiendo el enorme problema de la infracción del derecho de autor, también llamada “piratería”. En muchos países, la situación se agrava debido a que se han establecido disposiciones sobre observancia que son inadecuadas. No tiene sentido legislar si la observancia que acompaña a la legislación resulta inadecuada o, lo que es peor, brilla por su ausencia. Los Estados miembros tienen la obligación de cumplir con los tratados internacionales a los que se han adherido y promulgar legislación nacional que refleje las disposiciones de dichos tratados, pero la legislación nacional dimanante de los tratados será redundante a menos que existan procedimientos de observancia que conviertan dicha legislación en creíble y eficaz. También es aconsejable que los Estados miembros acompañen cualquier legislación de derecho de autor con sensibilización pública sobre el derecho de autor, en especial en las escuelas, y también en la sociedad en general.

En el mundo físico, la infracción del derecho de autor se manifiesta por lo general en pequeñas empresas y comerciantes concretos que fabrican y venden ilegalmente soportes sonoros materiales como CD sin consentimiento y sin pagar la tasa por derecho de autor y derechos conexos a sus titulares legítimos. Hasta la aparición del CD digital, las copias musicales análogas en disco de vinilo o casete eran de calidad inferior a las copias puestas a disposición por los productores de fonogramas, por lo que la mayoría de los consumidores preferían comprar las copias legítimas. Sin embargo, con la llegada del CD digital, todo esto ha cambiado. Ahora se pueden hacer copias falsificadas que son “clones” del original, o sea, que los comerciantes ilegales pueden fabricar copias casi perfectas. Eso ha supuesto que todos los países tengan que efectuar una labor de vigilancia de los mercados callejeros locales y velar por la observancia de la legislación de derecho de autor. Esta infracción del derecho de autor involucra a los comerciantes que obtienen beneficios ilegales de los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes, los editores y los productores de fonogramas, y socava los fines comerciales de la industria musical.

En el entorno digital en línea, el problema de la infracción del derecho de autor se ha visto enormemente magnificado y la observancia resulta mucho más difícil. Además de los comerciantes concretos y las organizaciones que obtienen beneficios ilegales mediante la venta o el suministro de música “gratuita” con patrocinio publicitario, los seguidores comparten música entre sí sin hacer referencia a los titulares del derecho de autor ni pagar por ese uso. Aquí existe una gran diferencia, puesto que los usuarios que comparten archivos de música no necesariamente obtienen beneficios, pero los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes, los editores y los productores de fonogramas sí dejan de percibir ingresos como consecuencia de esas prácticas.

El palo, la zanahoria y la educación

Estamos en plena efervescencia de la revolución digital en línea y, dado que los archivos digitales son tan fáciles de compartir y difundir a través de Internet, resulta inevitable que sea necesario algún tiempo para adaptar las normas de observancia del derecho de autor a la era moderna. Se están probando diversos planes y procedimientos en varios Estados miembros para incitar a los admiradores a que compren o accedan a la música a partir de servicios legítimos y disuadir su acceso a sitios web y servicios ilegales.

Como se verá más adelante, será necesario implantar un nuevo sistema de compensación en el mundo en línea para resarcir de forma adecuada a los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes y a los titulares del derecho de autor. La Federación Internacional de la Industria Fonográfica (IFPI, por sus siglas en inglés) publica de forma periódica informes sobre la infracción del derecho de autor en relación con soportes de sonido y archivos en el entorno en línea. Para más información puede consultarse la web www.ifpi.org.

Muchos gobiernos de todo el mundo están promulgando o tratando de promulgar nueva legislación para luchar contra la infracción del derecho de autor en el entorno en línea. A menudo, esa legislación experimenta las dificultades de los trámites legislativos, y suele toparse con las reticencias de las organizaciones de consumidores, los grupos de derechos abiertos, los prestadores de servicios de Internet, las compañías de telecomunicaciones y los servicios digitales, que se oponen a nuevas limitaciones o regulaciones.

Los grupos de derechos abiertos defienden que debería facilitarse a todos los ciudadanos el mayor acceso posible al conocimiento a través de Internet sin costo para el consumidor, y que cualquier nueva limitación o regulación sería contraproducente.

La comunidad de las industrias creativas alega que es necesario que los gobiernos adopten nuevas regulaciones para frenar la caída por la resbaladiza pendiente que conduce al desastre, puesto que toda la música será realmente “gratuita” y, por lo tanto, se olvidará su valor real. La industria musical afirma que la situación socavará todo el proceso creativo y eliminará los incentivos para que los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes creen nuevas obras y grabaciones, que son la piedra angular de la cultura de una nación.

Algunos países han incluido en su legislación o están analizando la inclusión de la ley de respuesta gradual de “los tres avisos”, en virtud de la cual se envían cartas de apercibimiento a los consumidores que toman parte en la descarga o la transmisión continua de secuencias de archivos de música sin autorización. Si el infractor continúa incurriendo en actividades no autorizadas, se enviaría una nueva carta o correo electrónico advirtiéndole de que, si persiste en ese tipo de actividades, su conexión de Internet será suspendida o “reducida”. “Reducida” significa que la capacidad de la banda ancha disminuiría para que la conexión se vuelva más lenta y solo permita consultar mensajes de correo electrónico.

El primer país que introdujo una ley de ese tipo fue Francia, en 2009, cuando el Gobierno francés promulgó la Ley sobre Creación e Internet, también conocida como la Ley HADOPI. La Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des Droits sur Internet o HADOPI es el organismo gubernamental francés encargado de administrar la legislación sobre creación e Internet. La HADOPI envió las primeras cartas de notificación en octubre de 2010. De acuerdo con MusicAlly y con las estadísticas publicadas por la HADOPI, hasta finales de 2012 se habían enviado 1,15 millones de cartas de primer aviso, y 100.000 de segundo aviso. Solo fueron enviadas 340 cartas de tercer aviso, y 14 de esos casos fueron puestos en manos de la fiscalía local.

Como consecuencia, una persona ha sido declarada culpable pero no multada, mientras que otra persona ha sido declarada culpable y condenada a pagar una multa de 200 dólares EE.UU. En 2011 se anunció que el porcentaje de infracciones del derecho de autor a través de las redes de intercambio de archivos entre particulares (P2P) había descendido un 26%, y que cerca de dos millones de usuarios de esas redes abandonaron la actividad no autorizada (de acuerdo con la IFPI/Nielson). El costo de funcionamiento de la operación de la HADOPI en 2012 ascendió a 13,5 millones de dólares EE.UU.

Uno de los países más avanzados tecnológicamente, la República de Corea, también adoptó una ley de respuesta gradual parecida, pero la combinó con un enfoque más suave en relación con los servicios digitales ilegales. Su Gobierno abordó uno por uno todos los servicios digitales ilegales y los convenció de que legalizaran su situación. Como resultado, la República de Corea ha experimentado un enorme crecimiento de servicios digitales legales y, con una población de 49 millones, de los cuales 40 millones son usuarios de Internet, el primer año de actividad solo se suspendió la conexión a Internet a nueve personas, durante 29 días. La República de Corea también emprendió una iniciativa nacional en materia de educación para informar a la población sobre la importancia de los derechos de propiedad intelectual.

El Gobierno de los Estados Unidos de América ha alentado a la industria musical y a los prestadores de servicios de Internet a trabajar juntos en la gestión de un enfoque de respuesta gradual voluntaria para hacer frente al intercambio ilícito de archivos. No se han previsto sanciones para los infractores reincidentes, pero los prestadores de servicios de Internet han acordado notificar las actividades no autorizadas que perciban a los usuarios a través del correo electrónico. Pese a que eso no detendrá a los infractores empedernidos, sí está teniendo un enorme efecto en el amplio porcentaje de ciudadanos que no se sienten cómodos participando en actividades ilícitas.

Otro enfoque que está resultando eficaz es la decisión de los tribunales de bloquear sitios web. Los sindicatos de productores de fonogramas, como el BPI en el Reino Unido, están logrando que los tribunales dicten el bloqueo de sitios web y pidan a los grandes prestadores de servicios de Internet que bloqueen el acceso de los suscriptores a un sitio web concreto. Antes de que el BPI lograra la orden judicial de bloqueo del sitio web The Pirate Bay, dicho sitio web estaba clasificado en el puesto 43º en la lista de los más populares del Reino Unido. Dieciocho meses después, de acuerdo con la clasificación de la página analista de sitios web Alexa, la popularidad de The Pirate Bay había descendido hasta el puesto 412º de la clasificación, lo que muestra el efecto de esa orden de bloqueo del sitio web. A finales de 2013, quince países habían bloqueado The Pirate Bay.

La observancia no es, ni mucho menos, la única solución. La educación sobre la importancia del derecho de autor para la cultura y la economía de una nación es esencial en las escuelas y, en general, en la sociedad. Los titulares legítimos de derechos también ejercen enorme presión sobre los motores de búsqueda como Google para que reestructuren el tráfico de sus servicios y den prioridad a los sitios web legales. Si un amante de la música escribe el nombre de un tema y/o un artista en un buscador, lo más probable es que salgan en los primeros lugares los sitios web ilegales, especialmente si escribe también “mp3”. En el Reino Unido y en otros países los servicios de motores de búsqueda están respondiendo positivamente a esta iniciativa de reestructuración del tráfico que sitúa los servicios legales en los primeros lugares de las búsquedas.

Otra iniciativa consiste en mejorar los servicios legales para que resulten más convenientes para los amantes de la música que los servicios ilegales. Habría sido interesante estar presente en la sala de juntas cuando alguien tuvo por primera vez la idea de embotellar el agua y venderla al público. ¿Por qué iba a querer alguien comprar agua embotellada cuando puede acceder a ella gratuitamente a través del grifo? La investigación demuestra que en los países más desarrollados el agua del grifo es más saludable que la que se vende embotellada. Pese a ello, se ha desarrollado y ha florecido una industria mundial de miles de millones de dólares basada en el agua embotellada. La industria de la música tiene que aprender de este ejemplo.

¿Cómo pueden resultar más atractivos los servicios legales que los ilegales?

En primer lugar, los titulares del derecho de autor y los servicios legales tienen que aprender de los sitios web ilegales. Por ejemplo, en algunos sitios web ilegales es posible descargar todas las obras de un artista con un solo clic. Los titulares del derecho de autor y los sitios web legales tienen que ofrecer el mismo servicio a un precio razonable. Los sitios web legales deben dejar claro a los amantes de la música que no tienen virus. Algunos amantes de la música han tenido que sustituir todo el disco duro de su computadora debido a las descargas efectuadas desde sitios web ilegales. Muchos preferirían actuar dentro de la legalidad. Los titulares del derecho de autor y los servicios digitales legales necesitan asegurar que ofrecen una alternativa más conveniente, más segura y legal a los sitios web pirata.

Otra cuestión muy importante que hay que valorar es de dónde proceden los beneficios de los sitios web ilegales. La respuesta es la publicidad. Muchas agencias de publicidad insertan anuncios en los sitios web ilegales, ya que han demostrado dar mejores resultados por cada dólar de los EE.UU. invertido para la imagen de marca que promueven. A menudo, las marcas más respetadas en todo el mundo se anuncian en esos sitios web sin que lo sepan. La forma más eficaz de acabar con los sitios web ilegales es privarlos de publicidad. La industria de la música está impulsando cada vez más una campaña para avergonzar al culpable (name and shame) a fin de que las marcas de renombre mundial sepan que su imagen se asocia con sitios web ilegales. Pese a que esa publicidad resulta efectiva, asocia a la marca con operaciones ilegales que pueden mancillar la imagen de la marca.

Los servicios legales streaming, como Spotify, han tenido una repercusión muy positiva sobre los amantes de la música que recurrían a los servicios ilegales.

Spotify brinda un servicio de streaming gratuito, legal, de consumo ilimitado, apoyado por la publicidad. También ofrece un servicio de primera calidad sin publicidad y vinculado a descargas por una suscripción de tarifa plana mensual entre nueve y quince dólares EE.UU., en función del país de acceso. Una descarga vinculada es una descarga protegida por medidas tecnológicas de protección que resultan inaccesibles cuando se deja de pagar la suscripción.

Los amantes de la música que utilizan estos servicios legales de streaming se cuentan por millones y disfrutan de la experiencia, que les aleja del uso de sitios web ilegales.

Necesitamos legislación y observancia como telón de fondo en el mundo del comercio electrónico digital, para desmotivar a los amantes de la música que recurren a los servicios ilegales y, lo que es más importante, necesitamos educación y servicios innovadores, atractivos, libres de virus y que hagan olvidar los servicios ilegales.

Hay diversos servicios que, a cambio de una tasa, efectúan una búsqueda en Internet y retiran los ejemplares ilegales de tema. Por ejemplo, Web Sheriff y Audiolock, entre otros muchos.

El Proyecto del Patrimonio Creativo

La OMPI lleva a cabo una importante labor a la hora de facilitar información, entre otras cuestiones, sobre protocolos, políticas, prácticas óptimas y directrices de P.I. para países en desarrollo y grupos indígenas, en relación con el control sobre su patrimonio cultural. Por ejemplo, el grupo de música Deep Forest utilizó algunas grabaciones de campo de la UNESCO realizadas en las Islas Salomón como muestras en sus álbumes, que tuvieron enorme éxito y de los que se vendieron millones de ejemplares en todo el mundo. Al leal saber y entender del autor de esta publicación, ninguno de los beneficios obtenidos con la venta de los álbumes de Deep Forest ha repercutido sobre las Islas Salomón, donde tuvieron lugar las grabaciones originales de las muestras. El Proyecto del Patrimonio Creativo pretende abordar este tipo de cuestiones. Para más información puede consultarse el sitio web www.wipo.int/tk/en/folklore/culturalheritage/.

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Autor: Stopps, D.