Ámbito contractual
La problemática detectada en este ámbito es considerablemente diferente en función de los sectores. Por un lado, nos encontramos con las artes musicales, escénicas y literarias, donde es habitual la existencia de contratos escritos a pesar de que existe la práctica generalizada de incluir cláusulas con pactos abusivos como, por ejemplo, la cesión forzosa de derechos. Por otro, en las artes visuales existe la regla general de utilizar pactos verbales que no se trasladan a un documento escrito; esta práctica es habitual con los artistas plásticos, a pesar de que la Ley de propiedad intelectual (LPI) establece la formalización por escrito de las cesiones de derechos.
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Asimismo, otra peculiaridad general es que, a pesar de que la LPI es muy tuitiva, no siempre se aplica como corresponde, bien por presión de la persona física o jurídica contratante, bien por la misma ignorancia de los derechos propios que el autor tiene reconocidos en la norma.
Hacemos un comentario sobre la irrupción de un nuevo sistema de gestión de los derechos de autor como es el denominado “Creative Commons”, que permite al artista diseñar a medida la explotación y el reconocimiento que quiere para su obra a partir de seis combinaciones posibles que surgen al elegir las condiciones diseñadas por el sistema establecido por Creative Commons. A pesar de su utilidad, las reuniones sectoriales y el resultado de las encuestas nos muestran que esta modalidad de protección de los derechos de autor de una obra no es suficientemente conocida por los autores y los creadores.
→ Necesidad de extender a todas las relaciones profesionales los contratos por escrito
En este ámbito existe una práctica contractual muy desigual puesto que nos encontramos con sectores que sí regulan habitualmente su relación por medio del contrato por escrito (músicos, guionistas, ilustradores, actores, directores…), pero también nos encontramos con otros sectores (fundamentalmente las artes visuales, salvo cuando se contratan con editoriales o empresas de publicidad), donde son habituales los pactos verbales.
Ante incumplimientos contractuales, el artista visual se encuentra con un problema de testimonio, puesto que le es difícil acreditar lo que pide. Por ejemplo, los plazos en el pago de una obra, y poder defender sus derechos ante los juzgados. En el caso de pintores, creadores de vídeo y escultores, esta ausencia de contrato escrito, en algunas ocasiones, genera situaciones conflictivas con sus marchantes, representantes o galeristas, dado que no queda claro quién asume el coste de producción de una obra, o cómo se recupera este coste de la venta de la obra al hacer la liquidación.
Otra problemática de estos artistas es conseguir que sea reconocido el derecho a recibir una contraprestación económica cuando un espacio de arte exponga su obra, excepto cuando este derecho de exposición lo ejercite su marchante o galerista. No tiene ningún sentido que en una exposición cobren todos los agentes que intervienen (técnicos que hacen la instalación de la exposición, empresa de transporte, personal del centro donde se exhiben las obras, las empresas proveedoras, el personal de seguridad…) menos el artista, que es, de hecho, el autor de las obras expuestas.
Por todo esto, una de las metas recogidas en el Código de buenas prácticas de los artistas visuales es la formalización de contratos por escrito en las relaciones profesionales que recojan todos estos aspectos. Para acabar, una reivindicación histórica del sector de las artes visuales es la supresión del artículo 56.2 de la LPI, que regula la cesión implícita del derecho de comunicación pública en el acto de adquisición de una obra de arte plástica o fotográfica. Es decir, con la compra de una obra plástica o de una obra fotográfica, el adquirente no solo pasa a ser propietario de su soporte físico sino que, además, pasa a ser titular del derecho de exposición pública; esto obliga al autor a excluir expresamente, en el contrato de compraventa esta cesión implícita si quiere evitarla. Este artículo ya fue muy criticado por la doctrina jurídica mayoritaria cuando fue aprobado en 1987, porque, de hecho, invirtió la presunción que establecía el artículo 9 de la Ley de propiedad intelectual de 1879 que declaraba todo lo contrario, es decir, la no-cesión de este derecho por el hecho de la compraventa de la obra. No parece, pues, que tenga mucho sentido mantener esta norma.
→ Problemática en los sectores profesionales donde sí se regula la relación profesional con contratos escritos
Por una cuestión de metodología se separa la problemática general de todos los sectores de la problemática específica en función de los diferentes sectores culturales.
Problemática general en los contratos escritos
Las principales problemáticas detectadas cuando músicos, escritores, guionistas, profesionales de las artes escénicas y artistas visuales firman contratos, se pueden resumir en los siguientes puntos:
- Los contratos suelen ser de carácter fijo, es decir, sin margen de negociación. El motivo es que, cuando el artista o el creador negocia en estos ámbitos, normalmente se encuentra al otro lado de la mesa con una parte contractualmente fuerte (industria editorial o cinematográfica, productores, promotores, grandes corporaciones, Administración…) que, normalmente, “propone” el contrato a firmar, y esto hace muy difícil negociar determinados aspectos contractuales. En estos casos, al ser el artista o el creador la parte más débil, se ve forzado a firmar el contrato si no quiere perder oportunidades de trabajo.
- En los contratos se suele establecer la cesión forzada de los derechos de autor. En la práctica contractual, el artista o el creador se encuentra con que los contratos que propone el empresario o mediador incluyen un pacto de cesión forzosa de los derechos de autor, en virtud del cual se ceden todos los derechos patrimoniales, para todo el mundo, para todas las lenguas (en caso de los escritores) y para todas las modalidades de explotación con el máximo de tiempo establecido por la legislación.
Esto implica que la parte fuerte de la relación contractual pretenda obtener todos los derechos a pesar de que la mayoría de las veces nunca se llegan a ejercer, y esto provoca que el artista o creador no tenga ningún margen de maniobra con su obra ni podrá recuperarla nunca para ningún otro uso.
- La inclusión en el contrato de un pacto donde, a cambio de unos honorarios, se pagan tanto la prestación de servicios contratada o la adquisición de la obra como los derechos de autor o de imagen que se ceden. Esta práctica implica que al pactar las cuestiones económicas no se hagan diferencias entre la obra y los derechos de autor que genera dicha obra, a pesar de tratarse de dos cosas absolutamente diferentes, de aquí la existencia de la propiedad intelectual. Así pues, el autor a cambio de unos honorarios se compromete a entregar la obra o a realizar la prestación de servicio contratada, a la vez que cede sus derechos patrimoniales sobre su obra.
No es ninguna casualidad que el artículo 46 de la LPI establezca un sistema de remuneración por la cesión de derechos de autor absolutamente desvinculado del precio de venta de la obra o de la prestación del servicio. También es habitual que en este contrato se incluyan cláusulas de merchandising sin contraprestación, al entenderse que estas cesiones concretas ya están incluidas en el precio global pactado.
- Existencia de cesiones a terceros que no se le comunican ni se ponen en conocimiento del artista. En la práctica nos encontramos también como cláusula habitual la posibilidad de que, sin ningún tipo de contraprestación, el cesionario de un derecho pueda, a su vez, cederlo a terceros sin la autorización del artista o el creador. Esta cláusula en la práctica supone que el artista o el creador no pueda tener un control sobre su obra, con todo lo que esto implica, incluso, por la dificultad de poner en práctica determinados derechos morales.
- La congelación y rebaja de tarifas y derechos de autor (royalties), así como la reutilización de contenidos cedidos por un determinado medio a otro medio sin que el artista reciba ninguna remuneración proporcional. La congelación y rebaja de tarifas es cada día más frecuente, así como la reutilización de contenidos cedidos por un determinado medio a otro medio (por ejemplo, Internet) sin que el artista ni el creador puedan recibir remuneración proporcional alguna.
- Problemas de transparencia con las entidades de gestión, sobre todo en cuanto a la forma en que reparten los importes que recaudan. Desde determinados sectores artísticos, sobre todo de las artes visuales y la música, se generaliza la queja de la rigidez de las entidades de gestión que produce situaciones conflictivas entre la voluntad del autor y las directrices de la entidad gestora, que recauda, a menudo, de forma indiscriminada sin validar la voluntad del creador.
- Problemática con el acceso y la protección de las obras en formato digital. Es evidente que los formatos digitales de las obras artísticas (sobre todo en el sector literario, el musical y de las artes visuales) son esenciales, y, a pesar de que se entiende que el derecho de comunicación pública es el que permite que las obras se den a conocer por Internet, sea en el formato que fuere, se plantean problemas concretos que se tendrían que tratar debidamente. Por ejemplo, el cálculo de los derechos de autor o el control de las liquidaciones por descargas y el control de las modificaciones de la obra. En este punto, también hay una queja que se escucha bastante en el sector sobre el grave problema de la piratería de las obras artísticas.
- Falta de claridad en las liquidaciones de los porcentajes o derechos de autor. Una problemática manifestada por la mayor parte de los creadores, especialmente escritores, ilustradores, fotógrafos y músicos, son las dificultades para contrastar las liquidaciones de derechos de autor y la práctica imposibilidad de controlar la veracidad de estas liquidaciones.
- Inaplicación de la normativa vigente en materia de propiedad intelectual. La mayoría de problemas con los derechos de autor vienen, no de la normativa vigente, sino de su aplicación. La LPI es una ley que protege especialmente los derechos de autor, pero el problema reside, como en la mayoría de casos, en su aplicación.
Especificidad de problemas contractuales y de derechos de autor por especialidades.
- Problemáticas con la obra colectiva. Los escritores manifiestan una problemática muy específica en cuanto a la inscripción del ISBN de las obras a nombre del editor o de un hipotético “equipo editorial”, así como la dificultad para controlar la tirada de ejemplares, la remuneración equitativa y el hecho de que, a veces, se clasifiquen como obras colectivas obras que no tienen las características esenciales para serlo, algo que afecta gravemente los derechos morales y patrimoniales del escritor.
- Los guionistas piden un contrato tipificado como el de edición para evitar la posición de debilidad ante el productor que, en este caso, es quien recibe los derechos de los guionistas. Además, con los guionistas se presenta otra problemática específica derivada de la explotación y distribución de sus derechos: el guionista no percibe retribución, a no ser que se haya pactado expresamente en el contrato, ni los derechos de autor que le corresponden por la venta y distribución de los soportes en los que ha reproducido su obra, sobre todo cuando se trata de series de televisión.
Asimismo los guionistas reivindican que el guión se reconozca expresamente como una obra protegida incluida en el artículo 10 de la LPI.
- Problemas de reconocimiento de la autoría sobre todo en los traductores y guionistas. A pesar de que en la LPI las traducciones son objeto de propiedad intelectual y, por lo tanto, los traductores tienen los mismos derechos que los escritores, muchas veces estos quedan relegados a un segundo plano y, en ocasiones, no se les reconoce la autoría. Se debería exigir que se incluyera el nombre del traductor en la portada del libro. También a los guionistas se les vulnera el derecho a que su nombre como autor figure en la obra. En televisión, cine o reportajes, en los créditos no figuran correctamente, incluso en ocasiones hay problemas con los productores puesto que estos quieren apropiarse de la autoría de los guiones.
- En los colectivos de actores, bailarines y profesionales del circo, problemas por no separar las retribuciones económicas por el trabajo realizado y la cesión de derechos. A pesar de la protección de los derechos en la LPI, estos artistas se ven obligados, en general, a aceptar cesiones de derechos abusivas.
En los contratos firmados por estos colectivos, la contraprestación económica incluye tanto el trabajo contratado como la cesión de los derechos (de autor y/o de imagen). En este sector, habitualmente, no se generan derechos de autor, a excepción de los directores, escenógrafos y coreógrafos.
En muchas ocasiones es imposible negociar el contrato, que suele ser un contrato “tipo” o de adhesión, impuesto por la parte contratante y con cláusulas con cesión forzosa de derechos. También sucede que se incluyen cláusulas de merchandising en el propio contrato de la actuación, sin contraprestación ni condiciones pactadas, cuando se tendrían que pactar un contrato a medida y a parte.
Es importante, y no se hace habitualmente, que la cesión de sus derechos de imagen quede clara y muy delimitada; contrariamente a lo que se tendría que hacer, esta cesión se incorpora de forma irregular al mismo contrato que regula la actuación.
Deben reflejarse en un contrato la cesión de los derechos de imagen y los derechos sobre las interpretaciones por parte de los titulares correspondientes, en especial de los bailarines, los actores y los profesionales del circo, para hacer viable la exhibición, la explotación, la promoción y la publicidad del espectáculo.
La relación entre el creador de danza y cualquiera de los mediadores o los agentes que se interesan por su obra se basa en el trato profesional. Y, por todo esto, es imprescindible un buen contrato de cesión de derechos, un contrato que brilla por su ausencia con demasiada frecuencia.
Asimismo, los coreógrafos, como autores y creadores de coreografías, tienen derecho a ejercer los derechos de explotación de su obra en cualquier forma, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no pueden ser explotados sin su autorización, excepto en los casos que prevé la LPI.
El coreógrafo tiene que colaborar con los agentes mediadores, programadores o gestores culturales para poder conseguir la máxima difusión y la correcta comunicación de su obra.
Para poder exigir todos estos compromisos se tienen que prever contractualmente para poder reclamar el cumplimiento y, por lo tanto, se tienen que incluir expresamente en un contrato las obligaciones y los derechos de cada parte en lo referente a la difusión.
Finalmente, aunque la reciprocidad y la transparencia forman parte de la buena fe contractual, para evitar problemas futuros se recomienda que cualquier compromiso entre las partes esté previsto en el contrato.
- Cesión forzosa de derechos por parte del director al productor audiovisual. Los artículos 86 y siguientes de la LPI regulan las obras cinematográficas y las obras audiovisuales, y señalan que se tienen que considerar autores, a todos los efectos, a los directores/realizadores. Aun así, a la práctica muchas veces sucede que se ceden forzosamente todos los derechos a los productores de las obras.
- Falta de reconocimiento explícito por parte de la LPI de la condición de autor a los escenógrafos. La escenografía es una obra que no está reconocida expresamente en el artículo 10 de la LPI, aunque en la práctica se reconozca a los escenógrafos como coautores de una obra en colaboración, como responsables de diseñar la escena, el vestuario y/o la iluminación de una obra dramática, coreográfica, musical o audiovisual.
Los escenógrafos expresan que, como la LPI no reconoce expresamente la escenográfica como una obra de arte, tienen muchas dificultades para que se vean totalmente reconocidos sus derechos de autor.
- La problemática del ilustrador o el fotógrafo en el sector de la publicidad. Este sector se encuentra que, a veces, cuando negocia con el mundo publicitario, no se proponen contratos, y el ilustrador y el fotógrafo acaban supliendo la obligatoriedad de que la cesión de derechos sea expresa y por escrito, poniendo las condiciones de esta cesión de sus derechos en la factura. Este es el último mecanismo que le queda para poder detallar y establecer cómo tiene que ser la cesión de los derechos y cuál debe ser su alcance.
- La problemática del ilustrador o el fotógrafo ante la imposición del editor de clasificar, a veces, su obra como una obra colectiva. Se produce también a la hora de contratar o trabajar con el fotógrafo y el ilustrador el planteamiento como obra colectiva de un trabajo que en ningún caso se puede entender como tal.
Se plantean contratos de obra colectiva ficticios, de tal manera que el editor, publicista o agente cultural utiliza y aplica indebidamente el artículo 8 de la LPI.Y esto supone que se produzca una cesión automática y sin límites al cesionario o a quien haya recibido los derechos.
- La congelación de las tarifas y los precios de los ilustradores y fotógrafos en los contratos concertados con el mundo editorial, de la prensa y la publicidad. La congelación y la rebaja de tarifas y derechos de autor, sobre todo, en contratos con editoriales, prensa y publicidad es cada día más frecuente, así como la reutilización de contenidos cedidos por un determinado medio a otro medio (por ejemplo, Internet) sin que el artista o el creador pueda recibir ninguna remuneración proporcional. O bien, la reutilización de las obras, por ejemplo en otras publicaciones de una misma editorial, sin que se liquide ni se ponga en aviso al autor.
El problema está, como en la mayoría de casos, en la aplicación de la normativa vigente, más que en la propia norma.
Como ejemplo de esta falta de aplicación de la LPI hay que decir que la remuneración económica del ilustrador o el fotógrafo depende, en su mayor parte, de los ingresos obtenidos por los derechos de explotación de sus imágenes e ilustraciones, ingresos que se pueden formalizar a través de una retribución a tanto alzado (estableciendo una remuneración económica fija) o bien por derechos de autor (pactando una participación económica en las ventas del producto).
Para poder pactar un tanto alzado, la LPI, en su artículo 46, determina unos numerus clausus y establece este tipo de remuneración como una excepción, mientras que la participación proporcional en los ingresos de la explotación debería ser la norma general que se tiene que aplicar a un contrato de cesión de derechos. Aun así, cuando las editoriales tienen que hacerle las liquidaciones de los porcentajes o derechos de autor al artista o al creador, resulta muy difícil contrastarlas. Por lo tanto, la relación de confianza con el liquidador de derechos tiene que ser total.
La realidad es que, bien por comodidad, o bien por conveniencia económica, en muchas ocasiones la propuesta de contrato de cesión de derechos es a tanto alzado, incluso en supuestos en que la misma LPI no los recoge. Actualmente, y debido a la depreciación constante del valor de la fotografía y de la ilustración, y de las —en muchas ocasiones— abusivas condiciones contractuales que se proponen, tanto las tarifas como los porcentajes pactados por la cesión de derechos de autor son bajos y precarios, y esto provoca que muchos profesionales no puedan vivir de la fotografía o la ilustración como única actividad económica.
- La problemática del ilustrador o el fotógrafo respecto de la falta de reconocimiento de la autoría: Estos profesionales se encuentran, sobre todo, en el ámbito de la publicidad y la obra audiovisual, que la autoría en colaboración que se lleva a cabo en estos ámbitos hace que su participación quede indebidamente difuminada y, con ello, el reconocimiento de su autoría.
Fuente: El documento “36 propuestas para mejorar la condición profesional en el mundo de la cultura” ha sido elaborado por el Consell Nacional de la Cultura i de les Arts (CoNCA) con el asesoramiento jurídico de Brun i Guiu Advocats.
Editado por el Àrea de Coneixement del Consell Nacional de la Cultura i de les Arts (CoNCA) está sujeto a una licencia de Reconocimiento-NoComercial 4.0 Internacional de Creative Commons. Se permite la copia, la distribución y la comunicación pública sin uso comercial, siempre que se cite la fuente.
Barcelona: 20 de junio de 2014
Depósito legal: B 15796-2014 Diseño y maquetación: Entitat Autònoma del Diari Oficial i de Publicacions
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